建设工程劳务分包的几个基本问题

建设工程劳务分包的概念

劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。这一定义出自住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，但《办法》对于何谓“工程中的劳务作业”并未加以明确，存在自我指涉之嫌。

经检索发现，部分省市高级法院对此问题作出了进一步的说明。例如《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中指出：“劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。”

上述《解答》以列举的方式点明了“工程中的劳务作业”的具体事项，即13项作业形式。四川省高级法院、北京市高级法院的相关解答中，亦采取了类似的列举方式对劳务分包加以定义，所列劳务作业项目均为上述13项。至于该13项作业形式的渊源，笔者将在后文进一步予以分析。

此外，对于劳务分包的承包内容，法律规定亦不明确，各地标准存在一定差异。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》中认为：“承包的方式为提供劳务，而非包工包料”；《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中提出：“承包方式为提供劳务及小型机具和辅料”且不应包括“与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容”；《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中提出：“劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责”。综合以上几种观点和实践情况，笔者认为，劳务分包的承包方式应当为清包工或者包工、包辅料，劳务作业承包人可提供一定小型作业工具，但不得涉及工程主要材料、大型机械或设备、工程周转性材料。

劳务分包的资质要求

劳务分包人（劳务作业承包人）是否需要具备相应资质？这一问题看似简单，但实践中仍存在一定争议。

对此，《民法典》第七百九十一条第三款中规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

关于劳务分包资质，由建设行政管理部门予以规范。原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》（建建〔2001〕82号）中就规定了施工总承包企业资质等级标准12项、专业承包企业资质等级标准60项、劳务分包企业资质标准13项，其中的劳务分包企业资质标准13项（木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）即为前文中北京、四川、福建三地高级法院《解答》或《指导意见》中“工程中的劳务作业”列举式定义的渊源。但需要注意的是，上述《建筑业企业资质等级标准》已经废止，现行的《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）中已将劳务资质简化为：“施工劳务序列不分类别和等级”、“施工劳务企业……可承担各类施工劳务作业”。

由此可见，对于劳务分包人（劳务作业承包人）的资质要求，行政管理层面存在放宽趋势。笔者认为，根据《行政许可法》之精神，未设定行政许可的事项，市场主体可享有自主空间。因而，在施工总承包资质、专业承包资质规定的项目以外，同时符合劳务分包的基本属性、不违反法律强制性规定的前提下，劳务分包人可从事的业务已经不限于前述的13项作业形式。

自2016年起，一些地区陆续试行或正式取消建筑劳务资质，如安徽省、山东省、江苏省等。在这些地区的建设工程施工合同纠纷案件中，双方当事人往往围绕能否以劳务施工人不具备劳务资质为由认定劳务分包合同无效这一问题展开辩论。

笔者经检索发现，下列生效判决基于劳务资质取消的理由，认定不具备资质的劳务分包人所签订的劳务分包合同有效：

二审法院认为：江苏省住房和城乡建设厅2018年第7号《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》规定，在本省行政区域内从事建筑劳务作为的企业不需要提供施工劳务资质，故一审法院以佳固公司不具备劳务作业资质认定涉案两份分包合同无效，属认定事实错误，本院予以纠正。

二审法院认为：……从黄连军与金小兵等人所签订的《协议书》及后续形成的《丰县梁寨镇翠湖花园工地各工种结算单》内容来看，黄连军所施工的主要包括木工、瓦工、钢筋工、架子工等施工项目，系以劳务施工为主，且不在《建筑业企业资质等级标准》所规定的专业工程分包的范畴内，依据合同约定及当事人施工实际可以认定为劳务分包合同。根据江苏省住房和城乡建设厅于2018年发布的《关于取消劳务企业资质要求的公告》的相关内容，目前在江苏省范围内已经全面取消对劳务分包企业施工劳务资质的特殊要求。因此，案涉《协议书》不存在违反法律、行政法规强制性规定的情况，该协议合法有效……

注：该判决是笔者目前所见的唯一一份将自然人劳务分包认定为有效的判决，不能排除法律适用不统一的可能性。

一审法院认为：创庭公司虽主张双方签订的合同违反了政府采购合同中关于不得分包的约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”之规定，鉴于双方所签订的合同中的施工内容为提供劳务，且参照《住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》（建办城〔2017〕27号）之规定，城市园林绿化企业资质核准的行政许可已被取消，且该资质已不再作为承包园林绿化施工工程施工业务的条件。另，本案所涉工程的发包人槐荫园林中心在本案诉讼中也认为以上合同仅为劳务分包合同，不违反相关法律规定和合同约定，应为有效。

可见，在部分取消劳务资质的地区，法院审理相关纠纷时，也不再以当事人不具备相应劳务作业资质而认定劳务分包合同无效。但同时值得关注的是，无论当地是否已经取消劳务资质，以自然人（通常是包工头）身份承接建设工程中的劳务作业，一般都会被法院认定为合同无效。

劳务分包是否需要建设单位同意？

《民法典》第七百九十一条第二款中规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。这是法律关于建设工程分包的基本规定，即分包应当经过发包人同意。那么，劳务分包是否受到该条法律规定的约束？目前看来，结论并不显而易见。

从字面理解，劳务分包也是总承包人或施工承包人将其承包的部分工作（即劳务）交由第三人（即劳务分包人）完成的行为，理应符合“发包人同意”的前提；但从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条的规定来看，只要劳务分包人具备相应法定资质，其与总承包人、分包人所签订的劳务分包合同就不会被认定无效（除非具有其它的民事法律行为无效事由）。

对此，还需参考行政部门的规定。住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第一款规定：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。第九条又规定：专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。｜劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

据此，劳务分包应属于建设工程施工分包的其中一种形式。至于劳务分包是否需要发包人（建设单位）同意，法律法规、规章虽未直接加以说明，但从司法解释中可以看出，未经发包人同意不是导致劳务分包合同无效的事由。

劳务分包合同无效的情形及其应对

根据《民法典》的规定，劳务分包合同作为一种民事法律行为，会因当事人无民事行为能力、虚假意思表示、违反法律和行政法规强制性规定、违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益等一般事由而导致无效。

除此之外，劳务分包合同作为建设工程合同中的一种，其效力也受《民法典》第十八章规定的调整。《民法典》第七百九十一条第二款、第三款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。｜禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据上述规定，劳务分包合同如果涉及建设工程转包、再分包以及不具备相应资质等情形，也将面临被认定无效的风险。

当然，即使劳务分包合同被依法认定无效，根据《民法典》第七百九十三条的规定，在建设工工程经验收合格的前提下，劳务分包人仍可参照合同关于工程价款（劳务费）的约定获得相应补偿。当事人应当注意搜集和保存好劳务分包合同磋商、签订、履行、变更（包括签证）、结算等过程中产生的证据，以免在诉讼过程中因举证不力而遭受不必要的损失。