建设工程“内部承包”相关法律问题

1. 承包人与内部承包人存在管理与被管理的隶属关系

从各地高级人民法院、中级人民法院发布的相关指导意见看，内部承包人限于承包人的下属分支机构，比如分公司、项目部、工程队等；或者承包人在册职工。承包人与内部承包人存在管理与被管理的隶属关系。

关于在册职工身份的认定，可以通过书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等材料综合认定，相关规定参见《重庆市⾼级⼈民法院民⼀庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称重庆高院解答）第4条、《河北省高级人民法院关于印发<建设工程施工合同案件审理指南>的通知》（以下简称河北高院通知）第4条。

2. 承包人仍对施工提供支持、进行管理

承包人可以将承揽的全部工程或部分工程交由下属分支机构或人员施工，但仍需要在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，相关规定参见《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称浙江高院解答）第1条、河北高院通知第4条。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称四川高院解答）第6条规定，承包人除履行上述义务外，还应对施工过程及施工质量进行管理。

（二）内部承包与挂靠的关系

内部承包是施工企业重要的经营方式，该行为不为法律所禁止，但挂靠是法律明令禁止的行为，虽然挂靠常常以内部承包的形式出现，但内部承包与挂靠之间有本质区别。

1. 挂靠人与被挂靠人之间没有管理与被管理的隶属关系

挂靠人相对被挂靠人是独立的机构或个人，其借用被挂靠人的名义承揽工程，不受被挂靠人的管理，挂靠人与被挂靠人之间地位平等。

2. 被挂靠人不提供任何资金、技术、人员等方面的支持

挂靠关系中，被挂靠人只出名，挂靠人以自己的资金、技术、人员等进行独立施工，且被挂靠人不对施工过程进行监督管理，也不对工程质量进行管控。实务要点

（一）内部承包合同有效

从各地法院发布的相关指导意见看，建设工程内部承包不为法律法规所禁止，浙江高院解答第1条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称北京高院解答）第5条、《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（以下简称杭州中院解答）第2条均规定，当事人以内部承包承包人无施工资质为由主张合同无效不予支持。

（二）内部承包人非法转包或违法分包，实际施工人无权突破合同相对性向承包人主张权利

建设工程内部承包中的承包人将承揽的工程转包或违法分包，实际施工人能否突破合同相对性直接向承包人主张权利呢？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建工合同解释）第四十三条规定，建设工程转包和违法分包中的实际施工人有权向发包人主张权利；最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要进一步强调了，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。综上，并非任何情形下的实际施工人都有权突破合同相对性，内部承包项下的实际施工人想要突破合同相对性向承包人主张权利，显然缺乏法律依据。

（三）内部承包人在合同范围内实施的行为属职务行为，对承包人有约束力

虽然工程项目由内部承包人实际实施，但对外内部承包人所实施的施工范围内的行为一般应认定为职务行为，包括与发包人、分包单位、材料商等进行洽谈、签订协议等，对承包人有约束力。参见（2017）最高法民申4436号案件，内部承包人个人领导的项目部收取了分包单位的工程保证金，承包人主张内部承包人收取保证金的行为没有经过承包人同意，承包人不应承担返还责任，但最高人民法院认为内部承包人领导的项目部与分包单位签订的合同及收取保证金的行为符合承包协议之约定，也不违反承包协议的禁止性规定，内部承包人的行为系职务行为，所产生的民事责任由承包人承担。

（四）承包人所承担的劳动用工责任

内部承包人聘用的人员在施工过程中发生人身伤害，承包人是否要承担用人单位的用工责任？

内部承包是施工企业经营活动的方式，内部承包人聘用人员完成施工工作仍是承包人业务组成范围。承包人对内部承包人招聘的人员有管理的权利和义务，且内部承包人作为个人不具备与劳动者建立劳动用工关系的条件，笔者认为承包人与内部承包人聘用的人员之间建立的是劳动法律关系，承包人承担相应的用人单位责任。

内部承包方式有助于企业调动员工积极性，能够更有效率、更有质量完成施工任务，对施工企业和内部机构或职员双方之间有积极影响。施工企业和内部承包人应切实按照内部承包合同的约定，在法律法规规定的框架范围内履行内部承包合同，切忌以内部承包之名行挂靠之实，避免给双方带来法律风险，造成不必要的损失。